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商品房纠纷案件的诉讼及执行代理策略
山东世纪星律师事务所 刘庆
内容摘要:消费者购买商品房的过程中要面对两大类风险,一是购买的商品房非商品房,房地产商说是商品房,消费者也以为是商品房,到头来是农村小产权房,或者是安置村居民的安置房,或者是非房地产企业的为职工申请的安置房,更有房地产之名无房地产之实出卖的拆迁房。二是购买正式房地产开发企业所要面对的风险,如购房合同的订立问题,履行风险等。相对应律师在商品房代理中亦面对上述问题。同时还有后续的执行代理工作。如何才能以合法,有力的执行措施实现委托人的最大利益。实现从判决的书面权利到现实的货币体现。
关键词:商品房 房地产开发资质 预售许可证 取消开发资质 整体拍卖
一、消费者购买商品房为假商品房的风险及对策
商品房原是指房地产开发经营企业,经批准用于市场出售而建造的房屋。
商品房按销售对象可分为内销商品房和外销商品房。
内销商品房是指房地产开发企业通过实行土地使用权出让形式,经过政府计划主管部门审批,建成后用于在境内范围(目前不包括香港、澳门特别行政区和台湾)出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。
外销商品房是指房地产开发企业按政府外资工作主管部门的规定,通过实行土地批租形式,报政府计划主管部门列入正式项目计划,建成后用于向境内、外出租的住宅,商业用房及其他建筑物。 为进一步简化交易手续、刺激住房消费,按照总量控制、合理平稳的原则,北京市政府1999年11月发文规定,除花园式住宅、部队住房和按照市政府制定的租金标准出租的公有住房(廉租房)外,普通内销商品房、侨汇房、经济适用住房,职工已购公有住房、动迁房、职工住宅和其他划拨土地上的住房交易,统一归并为内销商品住房交易,销售对象为中国境内的公民、法人、其他组织和改革开放后赴境外的中国公民。
商品房只是特指经政府有关部门批准,由房地产开发经营公司开发的,建成后用于市场出售出租的房屋,包括住宅、商业用房以及其他建筑物,而自建、参建、委托建造,又是自用的住宅或其他建筑物不属于商品房范围。
商品房是指开发商开发建设的供销售的房屋,能办产权证和国土证,可以自定价格出售的产权房。商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序,按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
商品房现售,应当符合以下条件:
(1)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
(2)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;
(3)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(4)已通过竣工验收;
(5)拆迁安置已经落实;
(6)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;
(7)物业管理方案已经落实。房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。
但是消费者购买商品房时看到的说是商品房很多,但是真的具备商品房名于实相符的很少,在日照现在进行建造的最多的。
各个村居建设的安置房,各个村居利用地理位置的优势,频频出手盖高楼,从以前的5层6层到现在的20多层,但是真正的购买力不是来自本村居的居民,是社会上消费者。村居承诺可以办两证,土地性质为出让,可以放心大胆的买。查阅土地档案,该土地性质或者是农村的交通建设用地,或者是划拨土地,有的干脆土地手续没有,正在办理过程之中。卖房子的地方装饰和房地产的一样,甚至更豪华。再者就是非房地产企业建造的对外销售但是审批手续为安置本单位职工的安置房,为了申报手续合法化,消费者变身为本单位职工。其中在日照的服装企业犯规的多。也就是出现服装厂不卖服装卖房子的怪状。最为隐蔽的,最为高明的是一些企业单位与有房地产之名无房地产资质的所谓房地产公司联手作弊,以房地产企业名义出售房屋,实际根本就不是商品房。消费者无不上当。最终消费者在低价的诱惑下纷纷购买,购买村居房子的或者由于村居领导层的变化导致无法交付房屋,办证时无法办理房产证。或者购买企业的房子,企业用地办理工业用地转化中附条件最终或者资金不到位出现无法开工,更有无法提供商品房备案手续,无法提供商品房的五证,导致争议发生。以上现象在去年年底最集中爆发,说是因为经济危机,实际是违背经济规律的违法经营所致。由于本身就存在隐患,最终失败,导致消费者来买单。
二、是消费者购买正式房地产开发企业所开发的商品房所面对的六大陷阱。
商品房买卖中的第一大陷阱:“只准结婚,不准离婚”。落不落订,主动权在购房者手中,落了订,你就不能不交购房款。应对绝招是,一定要看到现楼或商品房预售许可证。按照现行规定,发展商必须先把房子做到一定程度,再和银行签好协议,他的售房资金受到政府的控制,这样他才能领到商品房预售许可证。这就基本保证了你买的房子不会“烂尾”。第二大陷阱:“天上掉下大陷饼”。比如“购房返租,以租金抵购房款”、“购房送全屋家私”、“购房送豪华装修”等。应对绝招是,要明白你买的是什么,有没有支付能力,根据这两条来决定你应不应该买房,应该买什么样的房。第三大陷阱:“夹带走私”。发展商在与你签商品房预售契约时,同时塞给一个“补充协议”。这个“补充协议”只对发展商一方有好处。应对绝招是,要坚持只签格式契约,签补充协议一定要对自己有利。第四大陷阱:“门外风光不见了”。发展商常常吹嘘自己的楼盘环境如何优美、配套设施如何完善,但是这些又都没有写在合同上。到了交楼的时候,根本不是那么回事。应对绝招是,在落订之前先到规划部门去查询一下,那才真是眼见为实。第五大陷阱:“夹生饭煮了喂你吃”。发展商的房子看上去做好了,他就给你发出收楼通知书。其实,这房子可能还没建完。但是根据契约自由、自治的原则,你收了楼,就视为对楼宇质量的认可。应对绝招是,收楼前先要开发商出示该项目经验收合格的文件,如《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《建筑工程质量认定书》、《房地产开发建设项目竣工综合验收合格》等。第六大陷阱:“趁黑推你入洞房”。发展商往往先让你在收楼的文件上签好字,再叫你到物业管理处去拿钥匙。你进得房去,才发现房玻璃被打破了,电线被盗走了。对付这一缺陷的绝招就是,签订收楼文件之前,先去自己购买的单元查看,回头再签收楼文件,或者在收楼文件上注明“室内情况尚不清楚”,使发展商无机可乘。
以上两种类型的风险,从开始的订约到履行,到争议的发生,解决都需要律师介入。而最终是律师在诉讼代理中发挥作用。商品房的买卖是较专业的买卖,对消费者来说,知识欠缺但是付出金钱很多,有的可能就血本无归。律师的代理可以打开所有的不规范的隐蔽的委托人至关重要的东西,从开始立项,销售,施工,交付。作最终的判断。最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释, 该解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。 具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。对消费者做了最大的保护。
案件代理后面临的首要问题是执行问题,在世界经济危机的起伏中中国房市也经历了一个轮回,从2008年的房价的大幅度下跌到2010年前的疯狂上涨,再到2010年后的上涨下跌均难的局面。特别是2010年两会后的国家的密集调控措施出台使房地产企业面临重新洗牌。而执行工作就是面对位于下游的房地产企业。好的房地产企业违约率底,发生纠纷后主动处理包括在诉讼中调解的几率高。基本不牵扯执行问题。但是到了执行阶段的就是面对一个硬骨头或者是面对一个个老赖。
首先要面对的是房地产企业虚假出资问题。查阅房地产企业的工商登记资料,均为过千万的注册资金,不乏有外资股东的背景。但是再查询其账户,连基本账户都是个位数的不为奇怪。扣划银行账户基本行不通。
其次就是烂尾楼的拍卖,房地产企业在办理完预售后,通过银行的贷款,房款已经收入囊中,并且为了获得资金,有的不惜虚假卖出骗取银行贷款。是工程处于停顿状态,并有建筑企业出借资质,挪用资金,导致房企和建筑公司存在纠纷导致工程停工的现象存在。使法院无法按规定拍卖查封的预售房屋。
再次就是非正常因素的干扰,主要指非商品房企业的执行,包括村居安置房的纠纷,非房企的执行。由于含有很多的行政干预及管理的不规范,导致无部门可以进行管理处罚。
相对应在执行工作中需要多方下手,对虚假出资需要通过工商部门处理,同时查询该房企的开发资质情况,如发现无资质或者虚报资质则可以吊销营业执照,暂停资质直至取消其房地产开发资质的方式处理,严重的移交公安部门追究刑事责任。对其资产处置要全面封杀其生存空间,查明其资金往来,特别是房屋预售资金的流向,及是否真实,查明银行是否存在违规。从资金上进行封杀。对村居类非房企则可以税务部门及上级政府部门的查处进行处理,到纪委部门举报。形成依法院执行为核心,自己主动配合的综合执行局面。
综上所述,在房地产纠纷的诉讼代理及执行代理中有诸多技巧需要全面考虑,制定正确策略才能实现最大实现委托人合法利益。